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Sospensione del Lavoratore senza Green Pass: per il Tribunale di Milano è legittima

Attualissima la questione della sospensione del lavoratore senza green pass, rilevante ai sensi dell’art. 9-ter co. 1 del D.L. 52/2021 (convertito dalla L. 87/2021): “dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario, nonché gli studenti universitari, devono possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all’articolo 9, comma 2” (per un articolo sull’imposizione delle ferie in caso di rifiuto al vaccino v. qui)

Ai sensi del co. 2 del medesimo art. 9-ter “il mancato rispetto delle disposizioni di cui al comma 1 da parte del personale scolastico e di quello universitario è considerato assenza ingiustificata e a decorrere dal quinto giorno di assenza il rapporto di lavoro è sospeso e non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

Nel caso di specie la sospensione del lavoratore senza green pass riguardava una istruttrice dei servizi educativi di infanzia che era sospesa dal lavoro avendo raggiunto i 5 giorni di assenza ingiustificata per mancato possesso del Green Pass per aver violato la disposizione di cui all’art. 9 ter D. L. n. 52/2021 come convertito, inerente all’obbligo di possesso e di esibizione del Green Pass.

A fronte di ciò adiva il Tribunale di Milano con ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. per richiedere l’accoglimento delle seguenti conclusioni: “disporre tutti quei provvedimenti opportuni e necessari ex art. 700 c.p.c. volti ad annullare il provvedimento di sospensione dal lavoro del 13.09.2021 da parte del Direttore dell’Area Servizi all’Infanzia, accertata l’illegittimità per nullità e/o annullabilità per carenza dei requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 9 ter del Decreto Legge 52/2021 e finalizzati a consentire la riammissione in servizio con effetto immediato della Sig.ra […], oltre alla condanna del resistente Comune alla corresponsione delle retribuzioni lorde non maturate sino alla data di riammissione in servizio per incolpevole volontà, oltre interessi e rivalutazione, al fine di scongiurare ogni ulteriore e grave danno all’istante. Con espressa riserva, in sede di giudizio di merito, di chiedere la condanna del resistente al risarcimento di tutti i danni emergenti in capo alla ricorrente, finanche al danno alla sua professionalità. Voglia, inoltre, preliminarmente procedere a sollevare innanzi alla Corte costituzionale la questione di legittimità della norma art. 9-ter del Decreto-legge 52/2021 (convertito con Legge 87/2021), come integrata l’art. 1, comma 6, del Decreto-legge 111/2021, in ragione dell’aperta contrarietà alla Corte Costituzionale (artt. 2, 3, 4, 13, 32 e 77) ed all’Articolo 1 della Carta dei diritti dell’uomo dell’Unione Europea come esposto nella promessa in fatto in diritto “.

Il Giudice di primo grado respingeva il provvedimento d’urgenza mancando il periculum in mora, il grave pregiudizio asseritamente patito dalla lavoratrice inerente alla mancata retribuzione in assenza di tutta la documentazione utile quale ad es. attestazione ISEE, dichiarazione dei redditi della ricorrente e degli eventuali componenti della famiglia o documentazione equipollente; per soli tre mesi posto che le norme avrebbero efficacia e validità sino al 31 dicembre 2021, non dimostrando alcun danno patito.
Aggiunge anche il Tribunale di Milano che “Non vi è neppure la prova della lesione irreversibile di un diritto di natura non patrimoniale, che non può ritenersi in re ipsa per il solo fatto dell’interruzione temporanea della prestazione lavorativa. Difetta infatti nel ricorso ogni allegazione dei danni alla sfera professionale, in termini d mancata progressione di carriera o di dequalificazione professionale, correlati alla temporanea inibizione all’espletamento delle mansioni”.

Anche nel settore privato il lavoratore la sospensione del lavoratore senza green pass sembra legittima. Il Decreto-legge n. 127/2021 prevede, a decorrere dal 15 ottobre 2021 e fino al termine dello stato di emergenza, l’obbligo di accesso al luogo di lavoro solo ai lavoratori in possesso della certificazione verde COVID-19, c.d. Green Pass.

Di seguito, in sintesi i tratti salienti delle previsioni di interesse.

  1. I SOGGETTI SOTTOPOSTI AL CONTROLLO

Dal 15 ottobre, chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato, ad eccezione dei soggetti esenti dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica rilasciata secondo i criteri definiti con circolare Ministeriale, saranno tenuti a possedere ed a esibire il Green Pass, su richiesta, per accedere ai luoghi di lavoro.

L’obbligo riguarderà anche i soggetti che accedono ai locali aziendali, non solo per svolgere attività lavorativa, ma anche per finalità formative o di volontariato, anche sulla base di contratti esterni; in quest’ultimo caso il controllo potrà essere effettuato anche dai rispettivi datori di lavoro.

  1. IL PUNTO SUI CONTROLLI DA PARTE DEL DATORE DI LAVORO

I controlli saranno di competenza dei datori di lavoro che entro il 15 ottobre dovranno definire le modalità per l’organizzazione delle verifiche ferma restando, ad oggi, l’impossibilità di conservare i dati (salvo quanto previsto nel proseguo a fronte delle modifiche introdotte al decreto in sede di conversione) quali a titolo di esempio la data di scadenza del Green Pass.

I controlli dovranno essere effettuati “preferibilmente” all’accesso ai luoghi di lavoro (ad esempio utilizzando l’App Verifica C19) e, nel caso, “anche a campione”. Il controllo a campione, tuttavia, potrebbe essere rischioso per il datore di lavoro, considerate le sanzioni per mancato controllo, qualora non sia in grado dimostrare di aver introdotto l’organizzazione necessaria alle verifiche.

I datori di lavoro, inoltre, individueranno con atto formale i soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle eventuali violazioni.

  1. MANCATA OTTEMPERANZA DELLE DISPOSIZIONI, CONSEGUENZE PER DATORI DI LAVORO E LAVORATORI. CENNI.

Se il lavoratore dovesse comunicare di non avere il Green Pass o ne risulti privo al momento dell’accesso al luogo di lavoro, sarà considerato assente ingiustificato senza alcun diritto alla retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato, fino alla presentazione del Green Pass e in ogni caso entro e non oltre il 31 dicembre 2021 (il dipendente sprovvisto del Green Pass al momento dell’accesso al luogo di lavoro non avrà conseguenze disciplinari e manterrà il diritto alla conservazione del rapporto di lavoro). Ecco quindi come risulta essere possibile la sospensione del lavoratore senza green pass.

Nelle imprese con meno di 15 dipendenti, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata per carenza di Green Pass, il datore di lavoro potrà sospendere il lavoratore per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sostituzione, comunque per un periodo non superiore a 10 giorni, rinnovabili una sola volta (salvo quanto previsto nel proseguo a fronte delle modifiche introdotte al decreto in sede di conversione), e non oltre il termine del 31 dicembre 2021.

È prevista la sanzione pecuniaria da 600 a 1.500 euro per i lavoratori che accederanno nei luoghi di lavoro violando l’obbligo di Green Pass (restando ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di settore); mentre per i datori di lavoro che non verificheranno il rispetto delle regole e che non disporranno le modalità di verifica è prevista una sanzione da 400 a 1.000 euro.

Il 17 novembre la Camera ha approvato la legge di conversione del citato D.L. n. 127/2021 introducendo alcune modifiche importanti, elencate di seguito (resta invariata, al momento la scadenza dell’obbligo 31 dicembre 2021):

1. il Green Pass mantiene la sua validità fino al termine della giornata di lavoro anche nel caso in cui il conteggio delle ore, nel caso ad esempio di tamponi, scada durante l’orario, potendo in questo caso rimanere in sede il lavoratore solo per il periodo utile per terminare il turno di lavoro;

2. in caso di lavoro somministrato l’obbligo di controllo è a carico dell’utilizzatore;

3. è prolungato il periodo nel quale le aziende del settore privato entro la soglia di 15 unità di personale dipendente possono sospendere ed effettuare una assunzione a termine per sostituire il dipendente non munito di Green Pass;

4. i dipendenti possono richiedere di consegnare al proprio datore di lavoro copia della propria certificazione verde Covid-19 ed essere di conseguenza esonerati dai controlli da parte del datore di lavoro.

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