Distacco dei lavoratori nei gruppi di imprese: l’interesse è “presunto” come nei contratti di rete

articolo di GIAMPIERO FALASCA estratto da guida al lavoro n. 5/16

Con risposta a interpello n. 1 del 20 gennaio 2016 il Ministero del lavoro fornisce, su sollecitazione di Confindustria, alcuni importanti chiarimenti in merito all’interpretazione del
distacco all’interno dei gruppi di imprese, elaborando un’interpretazione che – se fosse confermata dalla giurisprudenza – consentirebbe di gestire in maniera molto flessibile il personale all’interno delle società che fanno parte dello stesso Gruppo.
L’interpello sostiene, infatti, che se il distacco viene attuato tra imprese che fanno capo allo stesso gruppo, il requisito dell’interesse possa ritenersi sempre esistente, al pari di quanto accade per i distacchi disposti tra aziende che hanno sottoscritto un contratto di rete.
Il problema dell’interesse
L’art. 30 del D.Lgs. n. 276 del 2003 definisce il distacco come la fattispecie mediante la quale “… il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa”.
Questa norma individua alcuni elementi “tipici” (l’interesse del datore di lavoro e la temporaneità del distacco) che consentono di distinguerlo dalla fattispecie di interposizione fittizia di manodopera.
Il più importante di questi elementi consiste nella necessità che il datore di lavoro abbia un interesse all’esecuzione della prestazione presso l’impresa beneficiaria.
La presenza di un interesse consente di qualificare come distacco lecito, e non come intermediazione vietata, tutte le ipotesi nelle quali il distaccante dimostri di aver affidato il lavoratore all’impresa terza sul presupposto che egli, mediante la sua opera, comunque possa determinare un vantaggio all’impresa da cui dipende. L’utilizzo del medesimo criterio impone di qualificare come somministrazione non autorizzata di manodopera le ipotesi in cui il lavoratore sia destinato ad un’altra azienda soltanto per soddisfare un’esigenza specifica di questa.
Il distacco nei contratti di rete
Il D.L. n. 76/2013 ha introdotto il comma 4-ter all’art. 30, D.Lgs. n. 276/2003, disponendo che qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un “contratto di rete” di imprese, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente.
Il contratto di rete tra imprese è uno strumento giuridico (disciplinato dalla Legge n. 33/2009) che consente alle aggregazioni di due o più imprese di instaurare tra loro una collaborazione organizzata e duratura, mantenendo la propria autonomia e la propria individualità (senza costituire un’organizzazione come la società o il consorzio), nonché di fruire di rilevanti incentivi e di agevolazioni fiscali.
Ai fini della sussistenza dell’interesse al distacco tra imprese aderenti alla rete, risulta quindi sufficiente verificare l’esistenza di un contratto di rete tra il distaccante stesso e il distaccatario (così Ministero del lavoro, circolare n. 35/2013), senza procedere ad un riscontro puntuale dell’interesse concretamente perseguito dal distaccante. Ciò in quanto la rete si propone, in attuazione di un programma condiviso tra le imprese aderenti, di realizzare obiettivi comuni.
Il distacco nei gruppi di imprese
Nell’odierna realtà economica sono molto frequenti gli scambi di personale tra società collegate o appartenenti al medesimo “gruppo economico”, al fine di ridurre i costi del personale o di aumentare l’integrazione tra i lavoratori e le imprese facenti capo al gruppo.
Nel nostro ordinamento non esiste una nozione giuridica unitaria di gruppi di imprese, se si eccettuano gli indici di collegamento e di controllo di natura commerciale propri del codice civile (art. 2359), in virtù dei quali si definiscono come collegate le società per azioni sulle quali un’altra società eserciti un’influenza notevole (partecipazione al capitale superiore a un decimo o, a seconda dei casi, un ventesimo), e come controllate le società per azioni sulle quali un’altra società eserciti un’influenza dominante (possesso della maggioranza del pacchetto azionario o presenza di particolari vincoli contrattuali).
Il problema del distacco assume una particolare fisionomia nel caso sia realizzato tra imprese collegate o facenti parte dello stesso gruppo, in quanto si tratta di stabilire se l’esistenza del collegamento tra l’impresa distaccante e quella distaccataria consenta di presumere a priori l’esistenza dell’interesse del datore di lavoro.
La giurisprudenza in alcune pronunce ha ritenuto che l’esistenza di un rilevante interesse, sufficiente a legittimare la qualificazione come distacco, si potesse presumere in ragione della sola esistenza di collegamento funzionale tra l’impresa distaccante e la distaccataria, mentre in altre occasioni ha escluso che l’appartenenza di due società allo stesso soggetto consenta di raggiungere questa presunzione; in queste pronunce si è ridotto il valore del collegamento societario a quello di mero indizio, non autosufficiente, dell’esistenza dell’interesse (nella prima accezione, Cass. 17 marzo 1998, n. 2880, nella seconda Cass. 3 giugno 2000 n. 7450).
Le conclusioni del Ministero
Con la risposta a interpello il Ministero del lavoro evidenzia che nelle ipotesi in cui il distacco dei lavoratori avvenga nell’ambito di un gruppo di imprese, il requisito dell’interesse può essere ritenuto sussistente allo stesso modo di quanto accade per i contratti di rete.
Ciò in quanto l’aggregazione in gruppo di imprese si caratterizza per il potere di controllo e direzione che una società del gruppo (c.d. capogruppo) esercita sulle altre; in ragione di questo potere, il Ministero ritiene che anche nel gruppo di imprese venga condiviso un medesimo disegno strategico finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico (che trova, peraltro, rappresentazione finanziaria nel bilancio consolidato di gruppo), come accade nel contratto di rete.
Sulla base di questa analogia strutturale tra gruppi di imprese e contratto di rete, il Ministero osserva che in caso di utilizzo del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo.
Questo principio, conclude il Ministero del lavoro, non sembra invece applicarsi ai fondi integrativi di previdenza e assistenza cui partecipano, in qualità di soci, società appartenenti al medesimo gruppo; ciò in quanto, ai sensi della normativa istitutiva (decreto legislativo. n. 252 del 2005), i fondi integrativi assumono natura di nuovo soggetto giuridico, con propria e distinta autonomia rispetto alle società appartenenti al medesimo gruppo di imprese che li hanno istituiti.
Queste interpretazioni avranno una portata rilevante rispetto all’attività ispettiva, che dovrà conformarsi alle conclusioni dell’interpello, ma non saranno vincolanti per il giudice, che in caso di contenzioso potrà discostarsi dall’equiparazione – sicuramente plausibile, ma non sorretta da basi giuridiche univoche – tra contratto di rete e gruppo di imprese, ai fini della valutazione della liceità del distacco.